腾讯网大乐透走势图|大乐透走势图2元坐标图
歡迎來到民生與法網!| 登陸 | 注冊

于興泉律師;從律師角度看當前民營企業面臨的司法困境
來源: 中國金融商報網 2019-06-04 作者:admin

對一些民營企業歷史上曾經有過的一些不規范行為,要以發展的眼光看問題,按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理,讓企業家卸下思想包袱,輕裝前進。 習近平總書記《在民營企業座談...

“對一些民營企業歷史上曾經有過的一些不規范行為,要以發展的眼光看問題,按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理,讓企業家卸下思想包袱,輕裝前進。”

——習近平總書記《在民營企業座談會上的講話》

于興泉律師;從律師角度看當前民營企業面臨的司法困境

文 ▏北京大成律師事務所高級合伙人于興泉

數據顯示,目前,我國民營經濟貢獻了50%以上的稅收、60%以上的國內生產總值、70%以上的技術創新成果、80%以上的城鎮勞動就業、90%以上的企業數量。

民營企業經過改革開放40余年的積累,從小到大、由弱變強,在穩定增長、促進創新、增加就業、改善民生等方面發揮了重要作用,已成為推動經濟社會發展的重要力量。

但是,當前民營企業的發展面臨了諸多的現實困境,有的民營企業家將其形容為遇到了“三座大山”:市場的冰山、融資的高山、轉型的火山。

這其中,法治是最根本的問題之一。

民營企業家涉案率呈上升趨勢

據中國企業家犯罪預防研究中心數據,2018年我國企業家犯罪案件總計為2222件,涉案企業家人數為2773人,2014—2018五年間,體量整體呈遞增態勢。

在涉案范圍上,企業家犯罪基本遍及所有產業與企業經營的所有環節。

民營企業家早些年涉案罪名多為涉暴涉黑和合同詐騙,近幾年來,財務和融資類相關罪名比如非法吸收存款、非法經營、集資詐騙等,日漸增多,行賄、挪用資金,虛開增值稅發票等等,也成為了企業家們極易觸犯的罪名。

數據顯示,民營企業家觸犯頻次最高的五大罪名即非法吸收公眾存款罪、虛開增值稅專用發票罪、職務侵占罪、合同詐騙罪以及單位行賄罪,占了近五年來民營企業家犯罪頻次總數的50%以上。并且,在實踐中集資詐騙罪、非法經營罪、拒不支付勞動報酬罪以及污染環境罪等基本成為了民營企業家的專屬罪名。民營企業家面臨的刑事風險與外部營商環境相比國企也具有更為密切的關聯性,集中表現為以保護市場管理秩序為目的的“破壞社會主義市場經濟秩序罪”,適用對象主要就是民營企業家。

法律是上層建筑的一部分,直接反作用于經濟基礎。上世紀80 年代溫州市委和司法機關“平反八大王”,糾正了計劃經濟環境中形成的一批投機倒把罪冤案,立即促進了自由市場經濟“溫州模式”的高度發育,就是一個明顯的例證。近兩年最高人民法院依法重審了張文中案、顧雛軍案及李美蘭等涉產權案,也取得了很好的社會反響。

助力民營企業突破當前的現實困境,法治是關鍵,也是必然選擇。

內外因結合使民營企業陷司法困境

整體來看,民營企業家涉案率上升是法制建設滯后、有關部門“越界執法”等外因,和企業產權意識模糊、章程意識淡薄等內因,綜合作用的結果。

全國律協刑專委主任田文昌指出,目前企業家主要面臨的三大風險分別是:第一,到今天為止我們的法律界限仍然不清楚,法律界限不清楚,讓企業家在經營活動當中無所適從;第二,司法環境問題,我們的權利干預仍然非常嚴重;第三,民事糾紛刑事化,這個問題喊了很多年,學者理論界都在喊,但是沒有解決。

首先,由于政府和市場之間的關系長期都未能真正理順,我們對經濟犯罪的認定和處罰也隨時都在發生著變化。近年來,隨著市場化改革的持續深入,經濟進入轉型期,企業發展迎來新機遇,也迎來了新的挑戰。根據經濟學家張軍的歸納,我國經濟轉型有“價格雙軌制”、“增量改革”、“試驗性改革”、“微觀改革走在宏觀改革前面”、“經濟改革走在政治改革之前”等五個特點,每一個特點之下都蘊含了巨大的法律風險,企業家們稍有不慎,就可能會引火燒身。例如,筆者承辦的某企業負責人涉嫌六個罪名的案件,較為典型。某國有企業資金雄厚、經營情況良好,銀行授信額度高,有充裕資金。與其保持常年業務關系的某民營企業深知此優勢,遂私下商定,雙方虛增買賣合同數額,或者直接簽訂不存在真實貿易的買賣合同,將該國有企業的資金以貨款或者預付款方式轉移到民營企業使用。因該過程中又虛開了增值稅專用發票、用虛假合同資料騙取銀行出具信用證,導致該國有企業和民營企業的負責人分別涉嫌虛開增值稅專用發票罪、騙取金融票證罪、受賄罪、國有公司企業人員濫用職權罪、行賄罪、單位受賄罪、挪用資金罪等多個罪名。該案經辯護,被告人雖洗脫了不必要的罪名,得以從輕處罰,但終需度過若干年的牢獄生活。

該案中,雙方沒有真實的貨物交易,虛構買賣貿易合同,進而虛開增值稅專用發票,向銀行申請信用證,包括虛增真實貿易的數額等一系列行為,毫無疑問是嚴重違法的。

其次,源于計劃經濟時代的“重公輕私”立法觀念,非公有制經濟時常面臨著政策性歧視與公權力不當干預的雙重制約。

近年來,非法吸收公眾存款罪、非法經營罪、集資詐騙罪等之所以成為民營企業家揮之不去的陰影,與主要針對民營企業設置的融資與經營資質門檻的羈絆密切相關。金融業是當前我國經濟發展的短板。其中,兩個“堰塞湖”現象即“資金堰塞湖”和“企業堰塞湖”成為了導致我國金融市場發展不暢的重要癥結之一。資金堰塞湖,指的是民間投資不暢、投資手段有限、收益率低、回報差,簡單來說就是資金供給充裕,“有錢沒處花”;“企業堰塞湖”為項目發展或解決企業生產危機需要而融資時,企業無法獲得足夠的資金支持,“要錢找不到”,兩個“堰塞湖”現象的存在,導致企業找不著資金、資金找不著企業,進而催生了大量的影子銀行、非法借貸、非法吸存等現象。打通兩個“堰塞湖”,消除不公平的金融管制,使資金和企業能夠自由結合,是更大程度發揮金融生產力效應,降低相關犯罪率的有效途徑。近幾年國家政策開始對民間融資逐步寬容和解放,正是在努力的改變現在的狀態。但是目前來看,民營企業融資難的問題并沒有得到徹底的解決,很多民營企業不能從傳統的金融機構獲得貸款。而在他們發展過程當中又需要資金,迫使不少人選擇了到一些灰色地帶,包括在灰色地帶邊緣的一些方式去獲得融資。

本人承辦的遼寧某房地產公司負責人騙取貸款案,即是如此。房地產開發建設過程中,資金緊張,但從銀行貸款,諸多要素不符合條件,于是,該公司便在他人授意下,采取一些違法手段準備貸款資料,獲取了一定額度的資金。后來該貸款行為被舉報,公司及多位高管涉嫌騙取貸款罪被羈押,失去自由,公司只得委托他人經營管理。

而本人承辦的另一起非法吸收公眾存款案,更為典型。該企業發展勢頭尚可,企業負責人李某擬擴大規模,但從銀行貸款不符合條件,于是通過職工、朋友等向社會大量融資,其中的個別借款利息竟達到四、五分,這顯然是超出了企業正常的利潤限度。最終,在高利貸的逼迫下,企業資金鏈斷裂,無以為繼,李某后向公安機關自首。此案中,高利貸縱然違法,但企業未經批準向社會公眾集資,也觸犯了當前的金融方面的法律規定。

實踐中,因為未能嚴格把握經濟糾紛、經濟違法與經濟犯罪的界限問題,刑事司法有擴張性介入市場活動的趨勢。比如,偵查人員在“搜查、扣押、凍結”程序中可能存在的超值查封或擴大扣押、凍結的問題。一些地方司法機關啟動刑事追究程序把關不嚴, 刑事手段擴張介入市場紛爭,進一步擴大了民營企業家陷入刑事法律風險的可能性,降低了民營企業家人身與財產的安全預期。

再者,“民刑交叉”是一個既新且舊的熱點問題,即民事糾紛的刑事化。諸如合同詐騙、貸款詐騙、非法吸收公眾存款等罪名,其實都是搖擺在民事欺詐和刑事犯罪的中間地帶。如果司法機關在處理過程中不能恰當把持自己的客觀角色,不能深刻理解刑法謙抑、刑罰最后性的邏輯順序,就有可能成為插手經濟糾紛的幫兇。通過公權力的介入,可能會使一部分被害人損失得以被救濟,但強大的公權力也會造成當事企業的困頓甚至停破產。在司法實踐中,經濟糾紛一旦被刑事化處理,企業接下來將面臨的往往就是公司財產、銀行賬戶被查封凍結,無法正常運轉,這種打擊通常是致命的。

本人代理的某造紙廠負責人馮某票據詐騙案,縱觀整個過程,本質上是一個簡單的民事債權債務糾紛,后來卻搞成了刑事,刑事不成再改民事,公權力忽隱忽現。馮某在山東某地經營一個造紙廠,在將企業租賃給姜某經營期間,姜某拖欠某客戶300余萬元貨款后,交馮某將一張商業承兌匯票轉付客戶。不曾想,該商業承兌匯票是空頭匯票,客戶在向姜、馮二人索債不成后,隨即向當地公安機關報案,馮某被以涉嫌票據詐騙罪刑事拘留。經本律師努力,馮某雖然最終得以取保候審,但后來該客戶又以債務轉移合同糾紛在基層法院立案起訴。該客戶是當地重點企業,由于眾所周知的原因,在客戶地盤上打官司,結果可想而知。一審馮某敗訴,上訴至二審,二審法院裁定發回重審。重審后仍然敗訴。再次上訴,中級法院主持正義,判決駁回該客戶的訴訟請求,馮某勝訴。經過刑事、民事的若干程序,耗時四年,馮某已經筋疲力盡,何談企業經營。

本人在湖南承辦的一起侵犯商業秘密案,也存在類似情況,所謂的受害人先行起訴民事侵權,被法院一審、二審駁回。受害人轉向其所在地的公安機關報案,公安機關即刻刑拘了被告人,并不得取保候審。類似的案件走向,如果說它沒有公權力的介入,是難以服眾的。

民刑交叉的刑事犯罪,公權力在動用時,應當慎之又慎。

私營企業家在公權力面前往往顯得非常渺小、不堪一擊。當公權力被利益驅動,企業家就很容易成為被“獵殺”的對象。這對于企業家是災難性的。

這也助長了民營企業家對公權力的過分依賴。

政府與市場的邊界不夠清晰,政府部門或地方政府通常掌控著一系列重要的經濟資源和制度資源,導致企業家尤其是民營企業家對公權力的過于依賴,迫于企業生存壓力而去“經營權力”,這成為了民營企業家腐敗犯罪趨于高發的重要誘因。

除了以上所講的外在因素,民營企業陷司法困境還與自身風險防控意識嚴重不足及風險內控機制缺失有著密切關聯。

(1)章程意識淡薄。經調研,大多數民營企業在設立之初,由于對法律法規不重視不理解,在章程制定、出資等方面存在法律風險隱患。(2)產權意識模糊。由于民營企業普遍存在產權意識模糊、法律意識欠缺問題,致使近年來涉知識產權的案件不斷增多。(3)經營活動中存在管理漏洞。具體表現為:缺少完備的合同管理制度、因提供擔保不當陷入訴訟困局、融資邊界把握不當和內部管理不當引發的法律問題等。

刑事風險意識十分淡漠與“重盈利輕風控”的運營模式二者相互作用,加劇了民營企業涉案的可能性。

法治護航民營企業走向更加廣闊的舞臺

雖然當前民營企業依然面臨嚴峻的司法困境,但正如習近平總書記所說,“這些困難是發展中的困難、前進中的問題、成長中的煩惱,一定能在發展中得到解決。”

最有力的解決途徑之一,便是法治的護航。

首先,政府層面,應當著重做好企業產權保護、營造良好的營商環境等工作。

俗話說,“無恒產者無恒心”。在產權得不到保護的情況下,企業家對市場環境、政治環境、社會環境缺乏信心,容易產生恐懼,導致資產轉移,資本外流。政府應當積極完善產權保護制度、推進產權保護法治化。事實上,政府已經在行動。2016年,中共中央、國務院制定了《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》。

“法治是最好的營商環境”,習近平總書記的這一論斷,為從刑事制度層面消解企業家刑事風險提供了基本路徑指引。

習近平總書記《在民營企業座談會上的講話》中說過,營造良好的營商環境:要打破各種各樣的“卷簾門”、“玻璃門”、“旋轉門”,在市場準入、審批許可、經營運行、招投標、軍民融合等方面,為民營企業打造公平競爭環境,給民營企業發展創造充足市場空間。要鼓勵民營企業參與國有企業改革。要推進產業政策由差異化、選擇性向普惠化、功能性轉變,清理違反公平、開放、透明市場規則的政策文件,推進反壟斷、反不正當競爭執法。

具體來看,應堅持不同市場主體刑法平等保護觀念,消除誘發企業家犯罪的制度性成因,在司法層面考慮到民營經濟發展的歷史軌跡、經濟轉型時期的實際情況以及認定企業家犯罪可能引起的綜合負面效應,堅持刑法的謙抑性原則,并嚴守無罪推定原則和證據裁判原則,保護好涉案企業家和企業的合法權益。同時,推動公共部門與私營部門反腐敗協調發展,建立親清新型政商關系,降低涉腐犯罪風險。

其次,法律共同體層面,應當著重強化事前風險防控。傳統法律服務重點放在事后救濟、事后維權上,反映出的是我們法律服務能力的不足。應當立足于推進犯罪治理從重事后制裁向重事前預防的現代化轉型的自覺,加強預防性刑法理論與實踐研究,提升刑事理論在創建刑事合規制度、指導企業構建刑事風險內控機制方面的貢獻力。

再者,企業層面,應著力提升企業自身素質。對企業而言,“守法經營,這是任何企業都必須遵守的原則,也是長遠發展之道。”必須嚴格恪守依法依規經營原則,不能抱著僥幸心理打擦邊球,應當強化自身法律意識,深入推進“法律進民企”“誠信守法企業”等活動,不斷增強民營企業管理者和企業職工依法經營、依法管理、依法維權的意識。適應形勢需要,企業最好聘請一個法律顧問,目前,不少企業設有法務部,但從實際情況來看,基本上只是從事相對簡單的民事和行政領域的合法合規性審查工作。

筆者認為,企業家們應該相信并力推“專業的人做專業的事”。

在提高法律意識、提高企業自身素質依法經營這一方面,并不是簡單的聽幾次法治課程、買幾本法律書就能解決的。即便是聘請了法律顧問、成立了法務部,仍然不能解決一些專業略深的問題。近年來,已經出現法律顧問(律師)與企業家一起被抓的案例了。這說明,“全能”的律師并不一定是專業的律師,即便是刑事專業律師,辦理經濟類犯罪案件的刑事律師與辦理暴力類普通刑事案件的刑事律師也有不同,與專門辦理職務犯罪案件的刑事律師更有不同。

所以,在社會分工越來越細化的形勢下,企業家更應該重視專業律師的力量!

其次,必須做到專業律師的及早介入。無論是目前的刑事法律風險防控業務還是此前的法律顧問模式,本質上都是律師及早介入解決問題的一種方式。絕對不能等到企業家被立案了,律師還不知道具體業務是怎么操作的。企業家們應該建立重大事項咨詢專業律師的管理制度。

如果說企業家的原罪已經無法避免,那么,在新形勢下的一些新問題,只要重視真正的專業人士的建議,毫無疑問是有辦法解決和避免的。

改革開放以來,我國經濟發展能夠創造中國奇跡,民營經濟功不可沒!

突破當前的法治困境,提升民營企業法律風險防控能力,不僅有助于提高國家資源配置效率和經濟發展質量,還是培育現代企業家精神、促進企業轉型升級與推動制度改良和國家治理能力提升的重要抓手。

0

dede仿站

腾讯网大乐透走势图 重庆时时彩后二技巧稳赚 mg电子网址 时时彩赚钱 6码复式二中二是多少组 pk10直播开奖 重庆时时彩计划 稳定版 红马在线计划 二人斗地主游戏在线玩 分分快三免费计划 极速时时开奖程序