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從吳秀波事件談出軌與法律
來源: 中國法律評論 2019-05-09 作者:任苗苗

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        前一段時間,吳秀波出軌,輿論嘩然,各種評論層出不窮。有一種評論,像是耍流氓的佛系:何震亞pk第三者,一點性事,女人何必為難女人?
 
        Excuse me?!
 
       如果吳秀波們的小三是男人、是LGBT、是豬、是狗、是火鍋、是餃子、是王者榮耀、是吃雞……合法配偶們一樣要pk。因為,這不是一個女人對女人的問題,也就是說,這不是一個性別問題,而是一個配偶權的問題,是一夫一妻制下的獨占性問題,即使不是法律問題,也是道德問題——即使在最性開放的國家,也不例外,因為,它并不是或不主要是一個性的問題。
 
       這里要討論的問題是, 如果違反了這一制度與道德,出軌方(通奸一方)是否需要承擔什么不利的法律后果?我們的法律是否要為第三者設置法律責任?被出軌的合法配偶,可否獨立的,即以個人身份,獲得某種法律上的權利,而不是必須與出軌方聯合向通奸者追回夫妻共同財產或者共同將之送入牢獄——用通俗話的講,就是原配可否獲得獨立的斗小三、小四、小N的法律權利?
 
       在不少發達國家,法律傾向于站在維護一夫一妻制及相應道德的立場上。以美國為例。就出軌者的刑事責任而言,在美國有23個州設立了通奸罪。23個州的大部分州里,通奸是輕罪。但是在馬薩諸塞,愛達荷,威斯康辛和密歇根,通奸是重罪。就出軌者的民事責任而言,通奸可構成離婚的法定事由,同時,通奸可以影響離婚判決的結果,例如婚內財產的分割,比如如果能證明出軌主方為第三者花費了共同財產,在財產分割上會補償另一方。此外,通奸還會影響判定對孩子的監護和探視計劃,以及配偶雙方誰會是主要監護人。

       這與孩子有什么關系呢?他們認為,雖然通奸不必然影響到孩子的利益,但是道德方面的適當性是必須要考慮的因素。如果一方在婚姻中極其不忠,或者在通奸過程中忽略了自己對配偶和孩子的義務,其監護權就會被限制或取消。
 
       就合法配偶的權利而言,美國一些州賦權合法配偶起訴第三者的權利,或追究其刑事責任,或者僅提起民事訴訟,以獲得經濟或精神補償,這種補償以合法配偶所受到的傷害及相關支出為依據,比如因為被出軌而罹患抑郁癥以及相關的治療費。這一做法在不少國家和地區都有體現。
當然,為了避免配偶中的一方濫用相關權利,通奸之過錯或通奸之罪的成立,單靠一方證詞是不夠的,必須有第三方獨立主體所提供的證據,比如私人偵探的調查結果,或者同事親友的證言等等。
 
       中國對通奸出軌是什么態度?
 
       20世紀90年代之前,當事人所在工作單位、國家權力機關、社會輿論,無孔不入的懲罰第三者。90年代后,自由主義之風漸起。2001年起,婚姻法層面的自由主義取得全面勝利。2001年4月28日,九屆全國人大常委會第21次會議通過了對《中華人民共和國婚姻法》的修訂。修改之前,離婚自由與性忠誠問題成為人們關注的焦點,有相當一部分人提出這樣的建議:離婚自由并未導向婚姻幸福,所以,婚姻法應懲罰通奸,管制贈予情人的財產,捍衛性忠誠,以便重振傳統婚姻家庭道德。最終的定稿并未采納上述意見。
 
       現在,在中國,在婚姻法層面,構成同居(即長期、以夫妻名義共同生活)的通奸,可構成離婚時過錯損害賠償的一項情形,但是,對賠償到什么程度,對財產分配與孩子監護能影響到什么程度,幾乎完全由法官自由裁量。在刑法層面,有一項重婚罪,不過,條件嚴苛,且是自訴罪。最重要的是,合法配偶只有名義上的配偶權,并無基于配偶權的任何訴權。
 
       這或許是自由主義的勝利,或者,用Edith Hooker的話講,“其實國家對性關系的態度也是男人對性關系的態度。他們強烈反對強奸,因為強奸可能威脅到他們的妻子和女兒。他們對引誘漠不關心,因為他們覺得自己的女兒和妻子是安全的,況且,他們還想為自己拈花惹草留下余地。當男人被性病感染了,他們會馬上讓國家立法機構去調查和治療染性病的人,讓他們的尋歡作樂更安全。”
 
       無論如何,在中國,法律層面的不作為,似乎縱容了出軌;漠不關心的規定,亦未能消解事實層面的創傷與道德層面的義憤。根據研究,被出軌的創傷,至短為一年半,至長為一生。這種創傷,是混雜著悲傷、憤怒、鄙夷、自我否定、矛盾糾結的綜合感受,有一項研究稱:“出軌所帶來的創傷遠大于親人死亡帶來的創傷”。更為可悲的是,這種傷害不但會帶給配偶,也同樣會帶給父母與子女,如果子女年幼,那么,這種創傷非但可能在當下造成不良影響,還極可能伴隨他們一生。
 
       在這種創傷與義憤下,夫妻互斗、夫妻共斗小三,尤其是原配斗小三的大戲常有耳聞;其中最精彩又最狗血的,莫過于原配斗小三,各種當街逼打、上門捉奸,屢見不鮮;即使原配懶得斗,也有義憤者去揭發聲討;亦或有吃瓜群眾捕風捉影,群策群力編出一部宮斗劇,他們想要滿足的似乎并不僅是“看熱鬧不怕事大”觀賞欲,還有對復仇的合理性(此處合理,僅指“存在”層面的合理)的普遍判斷。
 
       這種私力救濟的產生,概因為:有制度依據、有道德依據、有創傷事實,而無法律。亂象中混雜著循環性的傷害,這對個人(包括第三者)、法律秩序、國家,都有害無益。基于此,我建議作出相關立法,因為,這是法律的基本職能所在——即通過復仇平復傷害的功能。我們都知道,法律的基本功能是維護公平正義。而事實上,所謂的公平與正義,幾乎自有人類以來,有相當一部分是依靠“一報還一報”實現的,所謂“殺人償命、欠債還錢”。而法律的介入,往往不是為了消除復仇,而是為了規范復仇,也就是說,仇肯定要報,只是需報得有規矩、有限度。
 
       在現代法律層面,民事上有違約責任、侵權責任,兩種責任中都有一個特征,叫做“補償性”或者“填平性”,意即要報償受害人所受到的傷害;刑事上,有刑事責任,管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑不一而足,無論哪一個,都要遵守一個原則,叫做“罪刑罰相適應”,其意仍在于將復仇合理化。因此,將通奸中的傷害以及傷害所引發的復仇欲規范化,并非不可能。
 
       這種建議或立法,最容易引起的反對是,這會不會妨害個人自由?這正是我接下來要講的。
 
       設置此種法律權利與責任的前提是,承認如下基本事實:性的自然屬性(生理屬性)、人的自由選擇權、人的感情的易變性、婚姻生病與死亡的可能。如果承認如上事實,我們即要創立一個更開明的社會風尚與更自由的離婚規則。即,在社會意識層面,我們不應將傳統社會的“白頭到老”當作婚姻最頂級的追求。
 
       同時,在法律層面,也不應當僅設置過錯離婚條件,如只有當另一方有家暴、賭博等過錯時,才準予離婚;或者增加離婚阻礙,如設置離婚冷靜期;亦或者,在傳統“寧拆十座廟、不拆一樁婚”的思想下,在司法層面,形成第一次離婚起訴不判處離婚的普遍“慣例”。
 
       更開明與自由的目的,是為了給婚姻內煎熬的人,提供一個合法的出口,使其得以與真正愛的或至少是當下愛的人合法地結合,而不必做通奸者或第三者。
 
       這就引出了我的另一項提議,即通奸處罰的豁免:如果任何一方,在婚姻中受到非人道的待遇,無法得到夫妻之愛(包括性,性往往是愛的表達)——從情感學的層面來講,這并不是不可認定的,相反,是比較容易的——但是出于外界的原因,比如對方死亡威脅、經濟困難等等原因,無法離開婚姻,則其沒有遵守忠貞的義務。因為,即使強調婚姻的獨占性,也并不代表贊同封建時代的守貞,畢竟,在這個人本時代,婚姻關系的首要目的是人的幸福,而不是封建時代的貞潔。或者說,一方婚內忠貞的遵守,要以另一方履行了適當的配偶義務為前提。此時,合法配偶基于配偶權對第三者的訴求也應被駁回。
 
       有很多時候,出軌通奸并不是因為愛情,背叛也不是因為不愛,這就很麻煩。從婚姻情感理論的角度來講,出軌通奸的原因有很多種,有些是夫妻關系失和,雙方都有一些問題,比如溝通能力的問題;有些則是單方心理層面的問題,與這一方的品行基本無關聯,與對方的關系更小。
 
       我曾經接觸過一則案例:有一位男子十分在意和尊重他的太太,并因過分愛慕而感到自卑——當然,這種自卑根源于他個人的原生家庭與成長經歷——從而導致其在性生活中無法陽舉,為了探索自己是否有生理缺陷,他與多名文化程度低、相貌丑陋的賣淫女發生過性關系,繼而又陷入到更大的負罪感與自卑中,直至尋求到專業的心理與情感方面的幫助。這樣的情況,在現實中并不鮮見。類似這樣的情況,讓人嘆息,建議處以較輕的處罰,無論是民事的還是刑事的。此時,合法配偶基于配偶權對第三者的訴求在多大程度上被支持,應取決于其在婚姻內的過錯程度。
 
       另外,即使設置了相關立法,我們也不必擔心,它會大范圍地影響到人的自由,尤其是受到刑事方面的處罰,美國的數據是,即使你在某個州設置了通奸罪,也很少有人因為通奸罪被捕。1972年至今,僅僅有13人因通奸罪被捕。中國的重婚罪,也是差不多一樣的情況。究其原因,概是因為這種罪在幾乎所有文明國家都以公民自訴為前提,而公民極可能不會提起訴訟,因為這里面涉及到復雜的感情與利益的考量。
 
       當然,或許還有慈悲,這種慈悲可能來自天然的善良,可能來自教養、也可能來自“懂得”。張愛玲說:“因為懂得,所以慈悲”,這種懂得,極有可能不是贊賞,而是對人性中丑陋與愚蠢的識破與同情。不過,設置這樣的處罰性規定,仍是有意義的。正如法學家Thurmond Arnold所說,很多不執行的刑法的存在只是為了社會的道德目標,是為了規范人們的行為。不執行是因為我們希望繼續某些行為,不取消是因為我們希望維護道德標準。
 
       (作者任苗苗為中國政法大學博士,美國康奈爾大學訪問學者,陜西省高級人民法院
法官,西北政法大學講師,海南木色湖風景區法律、性別與文化研究中心負責人。)

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